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In Normativa e Diritti


La protezione speciale per ripristinare il rispetto degli obblighi costituzionali e internazionali e tutelare i “percorsi di vita” della persona

Dossier Statistico Immigrazione 2021: focus sulla normativa relativa alla protezione speciale. Una riforma profonda in materia di asilo al fine di rendere l’intero sistema italiano del diritto degli stranieri più conforme ai principi costituzionali ed internazionali.

19 luglio 2022

La riforma in materia di asilo: le modificazione al Decreto Legge 30 ottobre 2020 n.130

Il D.L. 30 ottobre 2020 n.130 convertito con modificazioni nella Legge 18 dicembre 2020 n.173 ha compiuto una riforma profonda in materia di asilo al fine di rendere l’intero sistema italiano del diritto degli stranieri più conforme ai principi costituzionali ed internazionali. La normativa ora vigente infatti affianca ai due status di protezione internazionale, una terza forma di protezione interna detta “speciale” che, pur mantenendo il poco felice nome della fattispecie introdotta dal cosiddetto primo “Decreto Sicurezza” (D.L. 113/2018) ne modifica in modo profondo il contenuto normativo al fine di dare piena attuazione, a parere dello scrivente, alla nozione di asilo di cui all’art. 10, comma 3 della Costituzione. La nuova fattispecie prevede quattro ipotesi che vengono indicate nel nuovo testo dai commi 1 e 1.1. dell’art. 19 del D.Lgs. n. 286/1998 relativamente ai divieti di respingimento o di espulsione o di estradizione, nelle quali va riconosciuta la protezione speciale allo straniero a cui non sia riconosciuta la protezione internazionale, ovvero qualora: a) la persona non possa comunque essere inviata verso uno Stato in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di orientamento sessuale, di identità di genere, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali, ovvero possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione; b) la persona non possa comunque essere inviata verso uno Stato perchè esistono fondati motivi di ritenere che rischi di essere sottoposta a tortura o a trattamenti inumani o degradanti e in tale ipotesi nella valutazione di tali motivi si deve tenere conto anche dell’esistenza, in tale Stato, di violazioni sistematiche e gravi di diritti umani; c) ricorrano gli obblighi di cui al novellato articolo 5, comma 6 del Tu sull’immigrazione, cioè quegli obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano in presenza dei quali è vietato al questore disporre il rifiuto del rilascio o del rinnovo o la revoca di qualsiasi permesso di soggiorno; d) esistano fondati motivi di ritenere che l’allontanamento dal territorio nazionale comporti una violazione del diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, a meno che tale allontanamento sia necessario per ragioni di sicurezza nazionale, di ordine e sicurezza pubblica nonché di protezione della salute nel rispetto della Convenzione relativa allo statuto dei rifugiati, firmata a Ginevra il 28 luglio 1951, resa esecutiva dalla Legge 24 luglio 1954, n. 722, e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. La scelta del Legislatore di ancorare la protezione speciale ai divieti di espulsione di cui al citato art. 19 commi 1 e 1.1 del Tu sull’immigrazione rappresenta una scelta precisa di rinforzare gli obblighi di protezione dello Stato italiano verso i cittadini stranieri.
 
Il passaggio dalla protezione umanitaria alla protezione speciale

La norma, con il ripristino del rinvio agli obblighi costituzionali ed internazionali di cui al citato art. 5 comma 6 del Tu Immigrazione, conferma l’impianto previsto dalla previgente normativa sulla protezione umanitaria, ma nello stesso tempo espande la terza forma di protezione dando effettiva attuazione al diritto fondamentale di ogni persona al rispetto della sua vita privata e familiare previsto dall’art. 8 Cedu, come interpretato in base agli orientamenti vincolanti della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. La giurisprudenza della Cedu sulla vita familiare è complessa e va ricordato che la nozione di famiglia fatta propria dalla Cedu non coincide necessariamente con la cosiddetta famiglia “nucleare” o con la famiglia fondata sul matrimonio, potendo comprendere anche persone non legate da vincoli giuridici o genetici, a condizione che detti vincoli siano dimostrati; la nozione di vita familiare va riferita infatti a tutte quelle situazioni in cui sussiste un legame familiare di fatto, assumendo rilievo circostanze oggettive quali la eventuale presenza di figli, la convivenza, la durata e la stabilità del legame. Il concetto di vita familiare include, inoltre, anche i rapporti di una coppia omosessuale che convive in modo stabile, la filiazione naturale e quella adottiva, ma anche la parentela tra nonni e nipoti, zii e nipoti, purché venga provata l’esistenza di legami personali affettivi stabili. Nella fattispecie, l’orientamento consolidato della giurisprudenza della Cedu prevede che occorre sempre valutare in concreto, caso per caso, la proporzionalità di una eventuale misura di espulsione col diritto al rispetto della vita familiare sulla base di una serie precisa di parametri che vanno considerati anche qualora il migrante abbia commesso un reato di cui va valutata la natura e la gravità, insieme alla durata del soggiorno nello Stato da cui sarebbe espulso, il tempo trascorso dal giorno della commissione del reato e la condotta tenuta durante questo periodo; la durata e la stabilità della situazione familiare, la presenza di figli e la loro età avendo come parametro di riferimento il superiore interesse e il benessere di eventuali minori coinvolti, con particolare attenzione alle difficoltà che incontrerebbero se dovessero seguire lo straniero nel Paese in cui viene espulso, la gravità delle difficoltà a cui il coniuge può andare incontro nel Paese in cui lo straniero sarebbe espulso ed infine la solidità dei suoi o dei loro legami sociali, culturali e familiari con il Paese in cui si vive e con il Paese di origine. Di estrema importanza è anche la meno nota giurisprudenza della Cedu sui limiti all’espulsione derivanti dal diritto alla nozione particolarmente vasta di vita privata. Nella sentenza Niemiets c. Germania del 16 dicembre 1992 al paragrafo 29 la Corte ha infatti messo in rilievo che “non è possibile e neppure appropriato tentare di fornire una definizione esaustiva della nozione di vita privata. Tuttavia, sarebbe troppo limitante circoscrivere la nozione ad una ‘cerchia ristretta’ in cui l’individuo può vivere la propria vita personale come preferisce ed escludere, di conseguenza, completamente il mondo esterno non compreso in quella cerchia. Il rispetto per la vita privata deve necessariamente ricomprendere, in una certa misura, anche il diritto di stabilire e sviluppare relazioni con altri esseri umani”. Nella sua successiva giurisprudenza la Corte ha anzitutto ricordato che il diritto alla vita privata protetto dall’art. 8 Cedu comprende l’integrità fisica e psicologica di una persona, il diritto allo sviluppo personale e il diritto di stabilire e mantenere relazioni con altri esseri umani e con il mondo esterno e ricomprende la totalità dei legami sociali tra migranti insediati e la comunità in cui essi stanno vivendo. In relazione a coloro che non hanno o non abbiano ancora una propria vita familiare nello Stato vanno infatti sempre considerati, anche nel caso di cittadini stranieri irregolarmente soggiornanti, i legami privati che le persone hanno tessuto con l’Italia, quale Paese di accoglienza in cui hanno passato parte rilevante o maggioritaria della loro esistenza, a discapito del Paese di origine con cui spesso non hanno più alcun rapporto o un rapporto molto allentato. Il diritto alla vita privata e il diritto alla vita familiare devono essere in ogni caso garantiti agli stranieri che hanno risieduto nel Paese di accoglienza per la totalità o la gran parte dell’infanzia e della giovinezza, perché in tali ipotesi il soggiorno dello straniero può essere interrotto dallo Stato solo per ragioni particolarmente gravi. La nuova disposizione consente dunque che l’allontanamento dello straniero prevalga sul diritto al rispetto della sua vita privata e familiare soltanto nel caso in cui ciò sia necessario per ragioni di sicurezza nazionale, di ordine e sicurezza pubblica o di protezione della salute, purché siano rispettate la Convenzione internazionale sullo status di rifugiato e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In proposito occorre infatti ricordare come il mancato riconoscimento o la revoca dello status di rifugiato non incide sull’obbligo, per lo Stato membro interessato, di rispettare le disposizioni pertinenti della Carta dei diritti fondamentali della Ue. In sintesi: la disposizione legislativa relativa alla protezione speciale prevede quattro parametri ai fini della valutazione del rischio che l’allontanamento del cittadino straniero violi il diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, di cui tre concernenti la situazione dello straniero in Italia, ovvero la sua effettiva integrazione sociale, la durata del suo soggiorno, la natura ed effettività dei suoi vincoli familiari in Italia, e di uno solo concernente la sua situazione personale nel Paese di origine che non riguarda la possibilità di esercitare in quel Paese tutti i diritti fondamentali, né la sussistenza di una condizione di vita particolarmente afflittiva ed esposta a rischi di sopravvivenza ed incolumità, bensì soltanto l’esistenza di legami familiari, culturali o sociali con il suo Paese d’origine. Perciò, nella valutazione, risulta necessario guardare all’effettivo rispetto da parte del migrante dei princìpi costituzionali della Repubblica, e tenere conto di eventuali rapporti di lavoro, anche irregolari o regolarizzabili, dell’effettiva conoscenza della lingua italiana, dei corsi di studio seguiti e del complesso di tutti gli indici idonei ad evidenziare un’integrazione sociale nella comunità nazionale. Diversamente dalla normativa “umanitaria” previgente, come ha evidenziato la recente sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 24413721, la nuova normativa non richiede un bilanciamento tra l’esistenza di un percorso di inserimento sociale in Italia o di una vita famigliare e l’esistenza di una condizione di radicale impedimento nel Paese di origine, per il godimento di diritti umani fondamentali. Il riconoscimento della protezione speciale, con conseguente rilascio di un permesso di soggiorno di durata biennale e convertibile in lavoro se sussistono le condizioni, protegge dunque non tanto chi non può tornare in uno Stato di origine perché gli è di fatto impedito esercitare i suoi diritti fondamentali, bensì il cittadino straniero che non deve essere espulso o respinto perché non potrebbe godere fuori dall’Italia del suo diritto, che è maturato in Italia, al rispetto della propria vita privata e familiare garantito dall’art. 8 Cedu. È stata utilizzata l’espressione “diritto di non sradicamento” al fine di indicare la finalità della nuova norma e la sua diversità rispetto all’ordinamento previgente; La norma prevede inoltre, due procedimenti alternativi per il riconoscimento della protezione speciale (comma 1.2. dell’art. 19 del D. Lgs. n. 286/1998): a) il primo è incardinato all’interno della procedura di riconoscimento del diritto d’asilo ovvero nelle ipotesi di rigetto della domanda di protezione internazionale, ove ricorrano i requisiti previsti nell’art. 19, commi 1 e 1.1, la Commissione territoriale trasmette gli atti al questore per il rilascio di un permesso di soggiorno per protezione speciale; b) il secondo procedimento prevede che nel caso in cui sia presentata una domanda di rilascio di un permesso di soggiorno, ove ricorrano i requisiti di cui ai commi 1 e 1.1, il questore, previo parere della Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale, rilascia un permesso di soggiorno per protezione speciale. Nonostante la procedura di rilascio si deve pacificamente riferire, secondo i criteri letterale, logico e sistematico ad entrambe le ipotesi procedurali, il Dipartimento di Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno, con circolare del 19 marzo 2021, ha sostenuto che “la tipologia di permesso di soggiorno per protezione speciale di cui all’art. 19, co. 1.2. T.U.I. non possa essere richiesta direttamente al questore” e pertanto ha diramato istruzioni alle questure di considerare irricevibili le istanze di permesso di soggiorno per protezione speciale presentate in via autonoma direttamente al questore, prevedendo che la valutazione sulla sussistenza dei requisiti fosse effettuata solo nel “caso in cui lo straniero abbia presentato una istanza di rilascio di permesso di soggiorno per altro motivo (ad es. studio, lavoro, etc.)”. La Commissione nazionale ha correttamente sottolineato la “natura obbligatoria e vincolante” del parere della Commissione chiarendo pertanto senza alcuna ambiguità che non residua alle questure alcun autonomo potere di valutazione dell’istanza di riconoscimento. Nella nota interpretativa la Commissione nazionale per il diritto d’asilo ha operato un’attenta ricostruzione in diritto delle nozioni di vita privata e di vita famigliare, ricordando che si tratta di concetti “non passibili di una rigida ed esaustiva definizione, ma indubbiamente distinti, cui corrispondono dunque diritti – al rispetto della propria vita privata ed al rispetto della vita familiare – connessi ma dotati di autonoma dignità e rilevanza” e sottolineando che la giurisprudenza della Cedu “costituisce elemento centrale cui i Collegi sono chiamati a fare riferimento, unitamente […] ai parametri che lo stesso D.L. ha scelto di cristallizzare all’interno della norma stessa”. Ritengo particolarmente apprezzabile che, nel richiamare l’attenzione sulla estensione del divieto di espulsione, la Commissione abbia chiaramente inteso sottolineare quanto già sopra messo in luce ovvero che “la prospettiva che viene a rilevare è non tanto l’approdo in uno Stato altro che si ritenga gravemente pericoloso per la incolumità e dignità personale, quanto piuttosto l’allontanamento dal territorio nazionale che possa risultare gravemente lesivo di un avvenuto radicamento”. Di rilievo anche il chiarimento operato nella stessa nota riguardo alla piena ammissibilità delle domande di asilo che, presentate nuovamente dopo un precedente diniego, si basino su elementi “riconducibili ai nuovi presupposti per il riconoscimento della protezione speciale”; tali domande non potranno essere considerate inammissibili sulla base della procedura di cui all’art. 29 del D.Lgs 25/2008. Una questione di estrema rilevanza che è stata affrontata dalla nota della Commissione nazionale è quella della ammissibilità dell’istanza. Opportunamente la Commissione ha chiarito che “affinché una domanda sia ammissibile essa deve essere corredata degli elementi che, secondo il richiedente, sostengano il proprio diritto; pertanto, qualora tali elementi siano indicati e presenti, l’istanza dovrà essere ritenuta ammissibile e sottoposta alla valutazione del competente Collegio”. Sono da considerarsi inammissibili, pertanto, solo le domande che sono prive palesemente di “requisiti, ancorché minimi, di valutabilità”. La Commissione non richiama espressamente all’obbligo, da parte delle questure, di rispettare, prima della adozione di un eventuale provvedimento di inammissibilità (atto chiaramente impugnabile in giudizio), quanto disposto dall’art. 10bis della L. 241/1992, dando al richiedente un termine per l’integrazione degli elementi non indicati nell’istanza. Si potrebbe obiettare che la Commissione non fornisce alcuna indicazione in tal senso perché trattasi di una procedura prevista per legge che era pleonastico richiamare, ma, anche accogliendo tale osservazione, sono seri e molteplici gli aspetti procedurali che rimangono non adeguatamente definiti. In particolare andrebbe chiarito che in sede di presentazione in questura delle istanze di riconoscimento della protezione speciale non debbano essere richiesti requisiti quali il possesso di un passaporto valido o di un alloggio idoneo, in quanto si tratta di requisiti che, ferma restando la valutazione caso per caso, potranno essere richiesti ai fini del rilascio del permesso di soggiorno conseguente all’eventuale avvenuto riconoscimento della protezione speciale, ma che non possono in alcun modo essere richiesti ex ante perché si porrebbero dei filtri illegittimi nella procedura di riconoscimento del diritto soggettivo alla protezione speciale. Va evidenziato che, sotto il profilo delle garanzie procedurali, non c’è neppure piena chiarezza in relazione alla possibilità o meno del richiedente di integrare la documentazione successivamente all’istanza (un diritto che a parere dello scrivente è evidente ma non è ben disciplinato come invece avviene nella procedura di riconoscimento della protezione internazionale). Il procedimento di valutazione è di natura cartolare, senza audizione del migrante e viene effettuato, dice la citata nota della Commissione nazionale, sulla base delle “documentazioni esistenti agli atti e pervenute unitamente alle istanze”. Non v’è altresì alcun riferimento alla stessa possibilità e alle modalità attraverso le quali la Commissione territoriale, che non procede all’audizione del richiedente, possa richiedere chiarimenti ulteriori al cittadino straniero o acquisire documentazione utile anche da soggetti terzi. Va inoltre sempre ricordato che, anche se la procedura di riconoscimento della protezione speciale attraverso l’istanza diretta al questore è residuale rispetto alla via principale rappresentata dalla domanda di asilo, rimaniamo sempre nell’ambito dell’accertamento di un diritto soggettivo e pertanto sia l’acquisizione degli elementi di valutazione che le procedure di valutazione dovrebbero essere definite con la massima precisione dalla normativa. È pertanto assai elevato il rischio che il cittadino straniero non assistito da un legale o da un ente di tutela ben formato non sia in grado di formulare in modo adeguato l’istanza con tutti gli elementi necessari a permettere di realizzare un’attenta ed equa valutazione della stessa. Parimenti appare assai concreto il rischio che le Commissioni territoriali finiscano per operare valutazioni non adeguate e stereotipate delle domande, ricorrendo a schemi fissi non idonei alla complessità dell’esame. È infatti chiaro che il migrante che chiede il riconoscimento della protezione speciale in ragione del suo radicamento in Italia a partire da una condizione di irregolarità di soggiorno non avrà una abitazione stabile e spesso nemmeno regolare e documentabile così come non avrà un contratto di lavoro. Il citato modello di raccolta informazioni, se compilato con noia impiegatizia e magari in presenza di un richiedente che non abbia piena contezza del diritto che intende rivendicare, porterebbe subito a una valutazione negativa, magari del tutto infondata, del reale livello di integrazione sociale del richiedente. L’applicazione effettiva della nuova norma sulla protezione speciale, specie nella parte che riguarda il rispetto della vita privata e famigliare, non sarà agevole perché è necessario che si verifichi un profondo cambio di paradigma culturale nella pubblica amministrazione italiana, che per decenni, nella già piena vigenza nel nostro ordinamento dell’art. 8 Cedu, nel valutare le ordinarie istanze di rinnovo dei titoli di soggiorno per lavoro/ricerca lavoro/studio ha quasi sempre dato eccessiva rilevanza alla carenza di requisiti amministrativi, anche minimi, rispetto alla valutazione del livello di reale integrazione conseguito dal cittadino straniero, erroneamente ritenendo che la valutazione di tali profili andasse semmai relegata ad un piano etico o caritatevole invece che a un piano propriamente giuridico.

(Fonte: Dossier Statistico Immigrazione 2021)
(Immagine tratta da Pixabay.com/© 2019 Pixabay)
 

di Antonietta Mastrangelo

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