Continuano a pervenire richieste di informazione sulla possibilità di usufruire delle agevolazioni sul trasferimento di sede per assistere il familiare a cui non sia stata riconosciuta la situazione di handicap grave ai sensi dell'art. 3 - comma 3 della Legge 104/92.
A generare questi dubbi anche una sentenza della Corte di Cassazione che ha riconosciuto al lavoratore il diritto a non essere trasferito pur se prestava assistenza ad un familiare che è portatore di handicap non grave.
Ricostruiamo i fatti cercando di chiarire l'iter e le motivazioni della sentenza per non lasciar adito alla convinzione che il lavoratore abbia diritto a non essere trasferito in tutti i casi in cui assista una persona disabile.
La sentenza della Cassazione n. 9201 del 7 giugno 2012 ha considerato illegittimo il trasferimento del lavoratore che assiste un familiare portatore di handicap anche non grave, in quanto il diritto del lavoratore a non essere trasferito senza il suo consenso si configura come diritto all'assistenza del familiare disabile, anche se non riconosciuto in condizioni di gravità ed è giustificato dalla cura e dall'assistenza prestata dal lavoratore al familiare disabile sempreché non risultino provati i motivi che, in un bilanciamento degli interessi possa giustificare la perdita di cure da parte del soggetto debole.
La sentenza, contiene in sé aspetti molto interessanti che vale la pena di commentare brevemente.
Il primo è proprio quello relativo alla illegittimità del trasferimento nel caso in cui il datore di lavoro non dimostri che comprovate esigenze di organizzazione aziendali possono giustificare l'interruzione dei compiti di assistenza da parte del lavoratore nei confronti del familiare disabile. A questo proposito la sentenza richiama, non solo l'art. 2103 del Codice Civile che sancisce che il lavoratore non può essere trasferito "se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive", ma anche la convenzione dell'ONU del 13 dicembre 2003 sui diritti delle persone con disabilità recepita dalla legge n.18/2009.
Il secondo aspetto riguarda le previsioni della legge 104/92 (art. 33 - comma 5) che, prima delle modifiche introdotte dalla legge n.183/2010, prevedeva quanto segue: "Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
La sentenza rileva che la legge parla di handicap e non di handicap grave mentre, nella successiva applicazione, circolari, pronunciamenti e sentenze hanno imposto una interpretazione restrittiva considerando un presupposto irrinunciabile per avvalersi di tale diritto il riconoscimento di handicap in condizioni di gravità del familiare da assistere.
N.B. - Il trasferimento del lavoratore preso in esame dalla sentenza, risale al febbraio del 2007.
Ormai, però, a nostro parere, i dubbi o le eccezioni interpretative sono superate dalla legge n. 183 del 4 novembre 2010 (c.d. collegato lavoro) che ha introdotto importanti novità modificando l'art. 33 della legge 104/92 e prevedendo al comma 5 che i destinatari di questa agevolazione sono i soggetti definiti nella nuova formulazione dell'art. 33 - comma 3 legge 104/92 e si tratta, in sostanza, degli stessi soggetti che hanno diritto ad usufruire dei permessi.
Pertanto il diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e a non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede è riconosciuto:
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al lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.
Precedentemente alla entrata in vigore della legge 183/2010 la norma prevedeva tale possibilità:
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per il coniuge, i parenti e gli affini entro il terzo grado;
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il diritto del lavoratore al trasferimento nella sede di lavoro più vicina al proprio domicilio.
Cogliamo l'occasione per rilevare che le circolari, INPS, INPDAP e Dipartimento Funzione Pubblica emanate a seguito delle innovazioni introdotte dalla legge n. 183/2010 hanno sempre e soltanto evidenziato la novità relativa al domicilio della persona da assistere tralasciando di sottolineare che la nuova legge modifica anche la platea dei beneficiari di questa agevolazione e sancisce che, come per i permessi, la persona da assistere deve essere portatore di handicap in condizioni di gravità.
Normativa di riferimento
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Legge 5 febbraio 1992, n. 104 : "Legge - quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate";
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Convenzione ONU per i diritti delle persone con disabilità approvata dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006;
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Legge 3 marzo 2009, n. 18 : "Ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell'Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità";
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Legge 4 novembre 2010 , n. 183 : "Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro;
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Sentenza Corte di Cassazione n. 9201 del 7 giugno 2012.
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